Out-of-commerce-werken (OOC-werken) zijn auteursrechtelijk beschermde werken die niet (meer) commercieel beschikbaar zijn. Ook werken die nooit in de handel verkrijgbaar waren, vallen hieronder. Voor erfgoedinstellingen vormt de auteursrechtelijke bescherming een drempel bij de ontsluiting van hun collectie, zelfs als de werken niet meer in de handel zijn. De uitzondering voor OOC-werken maakt deel uit van de Europese richtlijn van 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt. Ze is een nieuw instrument voor erfgoedinstellingen om hun collecties op legale wijze te ontsluiten.

Wanneer is de uitzondering voor OOC-werken relevant? 

De uitzondering voor OOC-werken kan ingeroepen worden door publiek toegankelijke bibliotheken, musea, archieven of instellingen voor cinematografisch of audio(visueel) erfgoed. Ze geldt zowel voor werken waarvan aangetoond kan worden dat ze niet meer commercieel verkrijgbaar zijn als voor werken die nooit in de handel waren, bijvoorbeeld foto’s, software, fonogrammen, audiovisuele werken en unieke kunstwerken. Ook posters, folders, loopgravenkranten, amateurfilms en -video’s, en niet-gepubliceerde werken komen in aanmerking.

Opgelet! Een erfgoedinstelling die een OOC-werk wil ontsluiten, moet eerst bepalen of er een collectieve beheersorganisatie (CBO) is die representatief is voor het type te ontsluiten werk(en). De CBO zal haar al dan niet een gebruikslicentie verlenen, mogelijk tegen betaling. Enkel als er voor het type werk(en) geen CBO bestaat, mag de erfgoedinstelling het werk op basis van de uitzondering voor OOC-werken ontsluiten. Dat kan pas zes maanden na registratie in de speciaal hiervoor gecreëerde EUIPO-databank (European Union Intellectual Property Office). De Belgische wetgever moet nog bepalen welke CBO’s voor welke werktypes licenties kunnen verlenen. Dat zal mede bepalen voor welke collecties de uitzondering voor OOC-werken relevant is.

De erfgoedinstellingen dienen wel nog rekening te houden met de morele rechten, bijvoorbeeld het recht op bekendmaking. Werken waarvan de auteur nooit te kennen gegeven heeft dat ze klaar zijn om aan het publiek bekendgemaakt te worden, vallen niet onder de regeling. Dat kan breed geïnterpreteerd worden: zodra de auteur zijn werk overgemaakt heeft (bv. aan een erfgoedinstelling), kan het gezien worden als bekendgemaakt.

De uitzondering voor OOC-werken in de praktijk

De status van OOC-werk kan pas verkregen worden na een redelijke inspanning of reasonable effort om te controleren of het werk commercieel beschikbaar is voor het publiek. Hieraan is nog geen duidelijke invulling gegeven. De Europese richtlijn inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt moet nog in Belgisch recht omgezet worden. België heeft, net zoals vele andere Europese landen, de deadline van 7 juni 2021 voor de omzetting van de Europese richtlijn niet gehaald. Wel wordt er aangenomen dat deze redelijke inspanning:

• minder inspanning zal vereisen dan een zorgvuldig onderzoek of diligent search voor verweesde werken;
• geen herhaaldelijk optreden mag vereisen;
• rekening houdt met alle eenvoudig te verkrijgen bewijzen van de toekomstige beschikbaarheid van werken via de gebruikelijke handelskanalen.

Bovendien is een werk-per-werkbeoordeling alleen vereist als dat redelijk geacht wordt gezien de beschikbaarheid van relevante informatie, de waarschijnlijkheid van commerciële beschikbaarheid en de verwachte transactiekosten. Dat betekent dat de redelijke inspanning voor veel collectieonderdelen wellicht in bulk zal kunnen gebeuren.

De controle van de commerciële beschikbaarheid van een werk moet normaliter plaatsvinden in de Europese lidstaat waar de erfgoedinstelling gevestigd is, tenzij een grensoverschrijdende controle redelijk geacht wordt. In veel gevallen kan de status van OOC-werken bepaald worden door middel van een evenredig mechanisme, bijvoorbeeld een steekproef.